Применение судами антимонопольного законодательства
22 апреля 2011, 00:00
В работе Федеральной антимонопольной службы России и ее территориальных органов (в частности Ростовского УФАС России) приоритетным направлением является выявление и пересечение «антиконкурентных» соглашений и согласованных действий участников рынка, на которые распространяются запреты, установленные ч.1 ст. 11Федерального закона от 26.07.2006г. №135-ФЗ «О защите конкуренции».
Выявления фактов нарушения части первой вышеуказанной статьи, как правило, сопряжено со сложностями сбора доказательной базы, поскольку большинство решений принимаются на основании косвенных доказательств, позволяющих только в совокупности констатировать наличие данного рода правонарушений.
После сбора необходимых, по мнению Комиссии рассматривающей в соответствии с девятой главой Закона «О защите конкуренции» дела о нарушении антимонопольного законодательства, выносится решение о признании хозяйствующих субъектов, нарушившими часть 1 статьи 11 вышеупомянутого закона.
Как показывает практика, чаше всего согласованные действия осуществляются участниками торгов (аукционов), проводимых государством в связи с объективной потребностью в эффективном расходовании бюджетных средств на всех уровнях.
Данная необходимость предопределяет применение в сфере размещения заказов для государственных и муниципальных нужд гласных и конкурентных способов заключения договоров.
Подавляющее большинство хозяйствующих субъектов уличенных антимонопольным органом в осуществлении согласованных действий и привлекаемых к административной ответственности (предусмотренной ч.1 ст. 14.32 КоАП РФ) пользуются правом обжалования в судебном порядке принятого антимонопольным органом решения.
Вследствие чего антимонопольному органу приходиться, уже в суде отстаивать законность принятого им решения, тогда как практика рассмотрения Арбитражными судами данных дел (применения судами норм антимонопольного законодательства) по нашему мнению не сформирована, и требует уточнения существенных позиций, которые часто принимаются судами как обстоятельство, свидетельствующее об отсутствии согласованных действий.
В частности в принимаемых судами разных инстанций решениях и постановлениях об отмене принятых антимонопольным органом актов (решений) о нарушении п.2 ч.1 ст.11 Закона «О защите конкуренции» все чаше приводятся следующие доводы судов, свидетельствующие, по их мнению, об отсутствии нарушения антимонопольного законодательства, это:
1. Отсутствие, какой-либо связи (материальной, родственной и иной) между участниками торгов;
2. Не проведение антимонопольным органом анализа конкурентной среды на товарном рынке для определения однотипности поведения участников;
3. Не доказанность факта преднамеренности действий участников торгов или отсутствия объективных факторов обосновывающих такие действия;
Первый довод:
Так, к примеру, Федеральный Арбитражный суд Северо-Кавказского округа в вынесенном постановлении по делу № А53-15734/2009 отметил следующее:
…при этом суд не установил какой-либо связи между участниками аукциона (ни в части учредителей, ни в части родственных или иных связей). Доказательства наличия какой-либо связи между участниками аукциона отсутствуют и у антимонопольного органа…
Тогда как, наличие требуемых судом связей между участниками аукциона является основанием рассмотрения их в рамках категории «группа лиц».
Выделение категории «группа лиц» является технико-юридическим приемом, позволяющим рассматривать совокупность лиц в качестве особой структурной единицы рынка. Если участники торгов по ряду признаков (одна компания является единственным или преобладающим участником другой; одно и то же лицо выполняет функции единоличного исполнительного органа в компаниях; руководители компаний являются родственниками или супругами и т.п.) представляют собой "группу лиц", то в смысле антимонопольного законодательства они действуют как единый хозяйствующий субъект (ч. 2 ст. 9 Федерального закона от 26 июля 2006 г. N 135-ФЗ "О защите конкуренции").
В этой связи хотелось бы отметить, что отсутствие материальной, родственной или иной связи между хозяйствующими субъектами (в том числе участниками торгов) не является обстоятельством, свидетельствующим об отсутствии «сговора» между ними.
Второй довод:
Из второго часто используемого судами довода по рассматриваемым делам следует, что антимонопольным органом не проведен надлежащий анализ состояния конкурентной среды на конкретном товарном рынке в обосновании однотипности поведения на нем хозяйствующих субъектов.
Так к примеру, при рассмотрении Пятнадцатым Арбитражным Апелляционным судом дела № А53-16841/2009 отмечено следующее:
…При квалификации действий хозяйствующих субъектов как нарушение статьи 11 Закона антимонопольный орган должен подтвердить наличие согласованных действий через их объективированный результат, а именно: путем определения соответствующего товарного рынка в его продуктовых, географических и уровневых границах, проведения анализа его состояния и обоснования однотипности поведения на нем хозяйствующих субъектов…
В административном регламенте ФАС России (зарегистрированном в Минюсте РФ 31 января 2008 г. N 11067) по исполнению государственной функции по возбуждению и рассмотрению дел о нарушениях антимонопольного законодательства РФ указано, что антимонопольный орган проводит анализ и оценку состояния конкурентной среды на соответствующих товарных рынках только при необходимости. Для квалификации правонарушения достаточно доказать факт наличия между субъектами одного товарного рынка согласованных действий, направленных на установление и поддержание цен. Проводить анализ рынка и устанавливать наличие доминирующего положения в данном случае не требуется.
Поскольку процедура рассмотрения дел о нарушениях антимонопольного законодательства, определенная главой 9 Федерального закона от 26.07.2006г. №135-ФЗ «О защите конкуренции», составления каких-либо «аналитических отчетов» в ходе рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства не предусматривает.
Содержание решения по делу о нарушении антимонопольного законодательства определено ч. 3 ст. 41 гл. 9 Федерального закона от 26.07.2006г. №135-ФЗ «О защите конкуренции», из которого следует, что указывать в решении период, в течение которого антимонопольным органом проводился анализ деятельности ответчиков по делу не требуется. Более того, согласно определения Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24.02.2009г. по делу №А53-3185/2008-ССА1-23 устанавливать момент начала согласованных действий не требуется.
Соответственно, проведение антимонопольным органом соответствующего анализа конкурентной среды на товарном рынке в целях определения однотипности поведения хозяйствующих субъектов (в том числе участников торгов) является не обязательным.
Структура Закона «О защите конкуренции» позволяет говорить, о том, что в отдельных, установленных законом случаях требуется изучение рынка. А именно:
- при рассмотрении дел о нарушениях статьи 10 ( с целью определения доли хозяйствующего субъекта на товарном рынке) и частей 1.2-2 статьи 11 Закона «О защите конкуренции» предусматривающей запрет «вертикальных соглашений» между хозяйствующими субъектами (за исключением вертикальных соглашений, которые признаются допустимыми в соответствии со статьей 12 Закона «О защите конкуренции» (то есть один хозяйствующий субъект должен занимать долю на рынке определенного товара менее 20 процентов);
- при осуществлении государственного контроля за экономической концентрацией.
Таким образом, участники одного аукциона уже действуют в единых географических и товарных границах.
Третий довод:
Относительно третьего довода судов, а именно – о необходимости доказать факт преднамеренности действий участников торгов или отсутствия у них объективных факторов обосновывающих совпадение их действий, приведенное в частности в постановлении Пятнадцатого Арбитражного Апелляционного суда по делу № А53-14732/2009 Таким образом, выгодный результат участия общества в аукционе по одним лотам в отсутствие конкурентов и аналогичный результат по другим лотам может свидетельствовать о правонарушении при доказанности факта преднамеренности их действий по согласованию указанной модели поведения, при которой устраняется конкуренция (часть 1 статьи 8 Закона о конкуренции) или при доказанности отсутствия объективных факторов, вызвавших совпадение действий одного из участников с действиями другого (других) участников (пункт 2 постановления Пленума №30)…
Как следует из позиции суда одним из условий доказывания осуществления участниками аукциона согласованных действий является - установление факта преднамеренности этих действий. Выполнения данного условия возможно только при получении информации в результате оперативно розыскной деятельности.
В соответствии со ст. 13 и ст.11 Федерального закона от 12.08.1995 N 144-ФЗ "Об оперативно-розыскной деятельности" Федеральная антимонопольная служба Российской Федерации (и Ростовское УФАС России соответственно) не входит в число органов, осуществляющих оперативно-розыскную деятельность, а также ФАС России не имеет права на использование результатов оперативно-розыскной деятельности, в связи, с чем фиксация факта преднамеренности является невыполнимым условием.
Второе же условие, а именно - доказать отсутствие объективных факторов, вызвавших совпадение действий одного из участников с действиями другого у антимонопольного органа имеется.
Однако необходимо уточнить временные интервалы, в рамках (в течении) которых необходимо будет провести анализ воздействия данных факторов на поведение участника аукциона либо доказать их отсутствие.
Поскольку объективная возможность согласовать свои действия участникам аукциона обеспечивается самой процедурой проведения торгов, регламентируемой 94-ФЗ «О размещении заказов».
По результатам рассмотрения заявок публикуется соответствующий протокол рассмотрения заявок. Данный протокол позволяет участникам аукциона получить информацию о конкурентах, зарегистрированных по конкретным Лотам.
Таким образом, возможность участников торгов согласовать модель поведения на процедуре аукциона обеспечивается закрепленным в 94-ФЗ «О размещении заказов» порядком проведения торгов, а следовательно для доказывания наличия согласованных действий достаточно доказать отсутствие изменений в объективных факторах определяющих условия осуществления хозяйственной деятельности (к примеру: закупочные цены, изменение объема предложения, и т.д.) за определенный период[1].
В качестве данного периода, видится целесообразным определить следующий срок – с даты опубликования извещения о проведении аукциона до времени и даты начала проведения процедуры аукциона.
Также необходимо обратить внимание на следующее обстоятельство: после проведения аукционов предметом которых являлось выполнение подрядных работ, не редко антимонопольный орган устанавливает факт заключения между участниками одного аукциона субподрядных договоров, и соответствующую передачу части работ из общего объема. Данные действия, по мнению суда, не являются признаками сговора, а продиктованы соответствующей экономической целесообразностью таких действий участниками аукциона, однако, заключение субподрядных договоров между участниками аукциона – является (может являться) одной из форм осуществления согласованных действий участниками аукциона направленных на разделение предмета аукциона в соответствии с их интересами.
Тезисы изложенные в данной статье были предметом обсуждения Ростовским УФАС России и судей Арбитражного суда Ростовской области и Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда на организованном в 23.06.2010 года мероприятии «круглый стол» по вопросам применения судами антимонопольного законодательства.
Необходимость проведения данного мероприятия была продиктована количеством отменяемых судами решений принятых антимонопольным органом по данному составу правонарушений. Однако после доведения до судей противоречивости вышеуказанных доводов нормам антимонопольного законодательства и наработанной Ростовским УФАС России практики рассмотрения и оценки доказательств имеющихся в материалах дела, позиция судов изменилась. Суды стали оценивать доказательства собранные антимонопольным органом с учетом вышеуказанных обстоятельств.
О переоценке судами своей позиции относительно вышеуказанных доводов свидетельствую принятые по результатам рассмотрения дел №13988/2010, №14092/10 судебные акты. Предметом рассматриваемого дела являлись обстоятельства (поведение участников) имевшие место при проведении государственными и муниципальными заказчиками Ростовской области открытых аукционов на закупку продуктов питания для нужд МДОУ и ЛПУ Ростовской области
[1] «Определенный период» - период с момента подачи заявок участником аукциона до момента участия в торгах (аукционе).