Тезисы доклада руководителя Ростовского УФАС России В.Г. Корнеева на форуме «Госзаказ Ростовской области - 2011»
Времена меняются и мы меняемся вместе с ними! Так можно озаглавить ситуацию, сложившуюся в сфере регулирования государственного и муниципального заказа в настоящее время.
Хотелось бы напомнить, что начало текущего года ознаменовано официальным переходом всех заказчиков будь то муниципальное образование или орган исполнительной власти субъекта РФ на единый сайт в сети интернет, который, по сути представляет собой площадку, стирающую границы между поставщиками и заказчиками всей России. Создание такого ресурса – это в первую очередь хороший фундамент для выстраивания доступной и транспарентной системы размещения бюджетных средств. И если вчера чтобы отыскать интересующий заказ поставщику было необходимо мониторить сайты всех субъектов Российской Федерации, то сегодня вся информация аккумулируется на одном единственном сайте. Такая реформа существенно облегчает возможность участия в процедурах размещения заказа производителей товаров. Вместе с тем, реформа госзаказа требует от его участников скорейшей акклиматизации в новых условиях. В первую очередь это, конечно, касается заказчиков. По той простой причине, что именно они инициируют все процедуры, связанные с размещением заказов, определяют потребност и муниципалитетов и гоударства.
К сожалению, еще не все заказчики научились правильно определять свои потребности в товарах, работах, услугах. Хотя Закон о размещении заказов содержит запрет на указание товарных знаков, без сопровождения их словами «или эквивалент», заказчики пытаются найти выход из этой ситуации. Очень часто Ростовское УФАС России сталкивается с ситуациями, когда должностные лица, утверждая документацию об аукционах, конкурсах, ориентируются не на те характеристики, которые действительно важны, а на содержание конкретного технического паспорта конкретного товара, произведенного конкретным заводом, в полном объеме цитируя его содержание. Это проявляется как в указании точных до миллиметров размеров, до граммов веса оборудования будь то компьютеры или автомобили и так далее, так и в перечислении определенной совокупности характеристик которой соответствует только товар определенного производителя. При этом, не определяя характеристики, которые действительно влияют на потребительские свойства товара. Большинство заказчиков не может пояснить, в чем необходимость закупать принтер весом именно 4 килограмма 200 граммов, не определяя скорость печати, или автомобиль длиной 4 850 мм, не устанавливая требования к вместимости салона. Заказчик должен, перед тем как приобрести товар, определить, что ему действительно важно. В строительстве данная ситуация выражена в указании торговых марок стройматериалов. Такие действия заказчика законодатель оценил как одно из наиболее существенных нарушений, штраф за которые равняется 1% проценту начальной цены контракта и может достигнуть 50 тыс. рублей.
С другой стороны, применительно к строительству очень часто встречаются ситуации, когда заказчики не полностью определяют объем работ, подлежащих выполнению, что также является нарушением. На практике это выглядит следующим образом. Планируя капитальный ремонт или строительство, Заказчик изначально закупает проектные и изыскательские работы, расходуя при этом бюджетные средства. Вместе с тем при формировании документации, которая в силу закона должна содержать все требования к результату работу, ограничивается включением в нее, только сметной документации пренебрегая остальными обязательными составляющими проектной документации (в том числе чертежами). В данном случае интересна позиция заказчиков, утверждающих, что локальных смет достаточно для выполнения работ, тогда возникает вопрос: «Зачем законодатель установил, что для проведения капитального ремонта необходимо разрабатывать проектную документацию, и зачем тратить на это бюджетные средства?».
Также часто, встречаются ситуации, когда заказчики допускают нарушения при формировании лотов, объединяя товары не связанные функционально и технологически. Так, несмотря на наличие однозначной позиции, выраженной в совместном письме трех федеральных ведомств, о необходимости закупки лекарств, входящих в различные группы в соответствии с Перечнем лекарственных средств, отпускаемых по рецептам врача (фельдшера) при оказании дополнительной бесплатной помощи отдельным категориям граждан, имеющим право на получение государственной социальной помощи, утвержденным Приказом Минздравсоцразвития России от 18 сентября 2006 г. N 665, разными лотами, большинство учреждений здравоохранения настойчиво продолжают включать в один лот всю номенклатуру лекарственных препаратов. Единственным доводом заказчиков приводится «Так проще».
Огромное количество нарушений допускается при установлении требований непосредственно к участникам размещения заказа, о наличии у последних отдельных разрешительных документов.
В качестве примера можно сказать о закупке работ, которые хоть и относятся к капитальному ремонту, строительству, но для которых не требуется выдача разрешения на строительство в соответствии с Градостроительным кодексом. Закупая такие работы, Заказчик не вправе требовать допуски, выданные СРО (например: изменения объектов капитального строительства и (или) их частей, если такие изменения не затрагивают конструктивные и другие характеристики их надежности и безопасности и не превышают предельные параметры разрешенного строительства, реконструкции, установленные градостроительным регламентом). Кроме того, не запретив привлечение субподрядчиков, требование о наличии у участника всего перечня работ, также незаконно.
Соблюдение всех норм закона при формировании документации обезопасит Заказчика от возможных провокаций со стороны тех организаций, которые ставят своей целью не поставку товаров, выполнение работ оказание услуг, а видят в сфере госзаказа возможность легкой наживы, когда сама по себе подача жалобы является предметом торга.
Однако основная часть жалоб приходится на действия комиссий, созданных заказчиками при рассмотрении заявок на участие в конкурсах, аукционах, запросах котировок, т.е. на решения о составе участников, условия которых будут сопоставляться в целях выявления лучших.
В большинстве случаев, это нарушения, связанные с незаконным отказом в допуске к участию в торгах под различными предлогами.
Неоднократно Ростовскому УФАС приходилось вмешиваться в ситуации, когда при закупке строительных работ, где документацией об аукционе не устанавливалась обязанность победителя выполнить работы лично, участников отклоняли за отсутствие в их заявках допусков ко всем работам, перечисленным в техническом задании. Здесь необходимо отметить, что равно как нормы Гражданского кодекса, так и содержание Градостроительного кодекса предусматривают возможность привлечь к исполнению своих обязательств третьих лиц, при условии, что Заказчик явно не выразил свою волю о выполнении работы подрядчиком лично. В данном случае, чтобы соответствовать требованиям ст.11 Закона, Участнику размещения заказа достаточно иметь право выполнять работы по организации строительства (генподрядчик). При наличии такой правоспособности, указанное лицо, имеет право привлекать строительные организации, обладающие необходимыми допусками на условиях субподряда.
Также не единичны случаи, когда комиссия, рассматривая заявки участников принимает решение о наличии в них недостоверных сведений относительно характеристик предложенных товаров. Ростовское УФАС России не исключает возможности, что участники специально указывают неверные характеристики товаров, чтобы соответствовать тем требованиям, которые установил Заказчик, а в действительности планируют поставить товар с худшими показателями и Ростовское УФАС неоднократно рассматривало такие действия поставщиков через призму ст.14 Федерального закона № 135-ФЗ «О защите конкуренции», которая запрещает недобросовестную конкуренцию. Однако голословных утверждений членов комиссии, что товара с такими характеристиками не существует недостаточно. Во первых, потому что ни один заказчик не владеет информацией о всех товарах, обращающихся на рынке, а во вторых, как правило, на рассмотрение подобных жалоб, поставщики представляют официальные письма производителей данных товаров, где последние подтверждают возможность изготовления товаров с такими характеристиками.
При электронных аукционах еще больше повышается значимость стадии исполнения контракта, поэтому, проект контракта, размещаемый в документации, должен быть досконально проработан и учитывать риски его невыполнения, следует в полной мере использовать возможность устанавливать размер обеспечения исполнения контракта. Особенно четко должен быть прописан раздел ответственности поставщика, чтобы можно было удержать обеспечение. Причем, не следует устанавливать заоблачные штрафы, как это часто бывает, которые суд все равно потом снижает до 1/300 ставки рефинансирования Центрального банка России, а заказчики еще и платят завышенную пошлину за рассмотрения иска о взыскании таких штрафов. Целесообразно разработать типовые контракты отраслевыми министерствами.
Существенным нововведением при электронных аукционах является четкое требование к содержанию заявки в части описания качества исключительно товаров, к работам и услугам данное требование как раньше не распространяется. При этом, обязанность описывать товары лежит на поставщике только в том случае, если соответствующее описание в виде показателей и их значений дано и заказчикам. При этом значения должны быть даны таким образом, чтобы им соответствовали товары как минимум двух разных производителей. При закупке строительно-монтажных работ достаточно одного согласия исполнить условия контракта, поскольку на сайте размещена проектно-сметная документация, устанавливающая требования в том числе и к товарам, т.е. материалам, используемым при выполнении работ.
В 2010 году наложены 642 штрафа за административные правонарушения при размещении заказов на общую сумму 11 913,4 тыс. рублей, что в разы больше, чем в прошлые годы. К сожалению, пока Кодекс об административных правонарушениях не позволяет оценивать последствия нарушения при вынесении постановления, равно как и материальное положение лица, привлекаемого к административной ответственности. Штрафы за нарушения законодательства о закупках по природе аналогичны штрафам за нарушение правил дорожного движения. Имело ли места авария в результате, например, превышения скорости или нет, это уже нарушение. Точно также, если незаконно отклонили участника, то именно это нарушение и не имеет значения, что потом, исполнив наше предписание, допустили его. В связи с этим рекомендуем не создавать больших комиссий, так как от ошибок никто не застрахован. Достаточно 5 человек, при этом участвовать в заседании могут трое. Кроме того, практика показывает, что в тех муниципальных образованиях, где созданы уполномоченные органы, качество размещаемых заказов выше. Жалобы поступают реже, а если и поступают, то большинство признаются необоснованными. Все-таки учителя должны учить, врачи лечить, а не заниматься проверкой оформления заявок и контролем за качеством проведенного ремонта. Это должны делать специалисты, которые должны следить за изменения законодательства, административной и судебной практикой и за эффективное размещение и исполнение заказа таких людей надо поощрять.
Ростовское УФАС России, принимает активные меры по выявлению и противодействию сговоров между участниками торгов, проводимых государственными и муниципальными заказчиками РО.
Торги - как форма размещения государственного заказа проводимых государством в связи с объективной потребностью в эффективном расходовании бюджетных средств на всех уровнях, как показывает практика, чаше всего являются предметом согласования, недобросовестных участников аукциона.
На торгах, а именно на «открытых аукционах», Ростовским УФАС России выявлены сговоры предметом которых являлось: раздел аукциона по лотам между его участниками, раздел Лота аукциона по объемам выполняемых работ (или поставляемого оборудования).
Таким образом, участники аукциона, заявляясь на тот или иной аукцион (подавая заявки) не всегда преследуют цель размещения у себя Лота (заказа), а зачастую, обеспечивают себя инструментом манипуляции на других участников аукциона, благодаря которому обеспечивают себе возможность получения части размещаемого заказа в данном аукционе либо в других аналогичных аукционах. Результатом коллективного поведения участников аукциона, является отсутствие конкуренции между участниками, а соответственно нулевая экономия бюджетных средств, являющихся целью размещения заказа посредством проведения торгов.
Объективная возможность согласовать свои действия (модель поведения на процедуре аукциона) участниками аукциона обеспечивается самой процедурой проведения торгов, регламентируемой 94-ФЗ «О размещении заказов».
По результатам рассмотрения заявок публикуется протокол. Данный протокол позволяет участникам аукциона получить информацию о конкурентах, зарегистрированных по конкретным Лотам.
Из практики рассмотрения Ростовским УФАС России дел возбужденных по п.2 ч.1 ст.11 Закона «О защите конкуренции», «за осуществление согласованных действий на торгах, результатам которых явилось: повышение, снижение или поддержание цен на торгах» хотелось бы отметить следующее.
В территориальное управление поступала и продолжает поступать информация заказчиков об обстоятельствах аукциона, когда из нескольких участников допущенных к аукциону на процедуру аукцион участвовал один (заключает контракт по начальной (максимальной) цене) или же когда из всех участников аукциона ценовое предложение делалось одним участником (минимальное снижение начальной цены на 0,5%).
Так по результатам рассмотрения данной информации Управлением было возбуждено порядка 26 дел. Из них по 17 делам участники аукциона признаны нарушившими антимонопольное законодательство.
К примеру: по результатам проверки только одного открытого аукциона №2163Г/Аук. проведенного Министерством здравоохранения Ростовской области, предметом которого являлось поставка продуктов питания на общую сумму 103,3 миллиона рублей, было возбуждено 7 дел из них по трем делам доказан факт (имеются Решения Арбитражного суда Ростовской области) осуществления участниками согласованных действий, результатом которых явился раздел Лотов между участниками аукциона.
В данном аукционе принимало участие около 40 хозяйствующих субъектов, но каким то «не объяснимым с точки зрения даже теории вероятности» образом по каждому из 102 Лотов аукциона на процедуре присутствовал один хозяйствующий субъект, который в результате и заключал государственный контракт по начальной (максимальной) цене. Соответствующая экономия бюджетных средств по данному аукциону составила 852,1 тысячи рублей, что в процентном соотношении составляет 0,82%, т.е. менее одного процента.
Доводы хозяйствующих субъектов, уличенных Ростовским УФАС России в совершении согласованных действий, в оправдании своего поведения (действий) сводятся в основном к экономической нецелесообразности размещения у себя конкретного Лота, по которому участник либо не зарегистрировался либо не делал ценовых предложений.
Однако, проверка данных доводов, показывают их несоответствие действительности, так к примеру: ООО отказалось от лотов на поставку мяса и мясопродуктов по цене 180,83 руб./кг. в количестве 263 кг., а через 6 дней по итогам аукциона заключает контракт со средней ценой того же продукта 179,89 руб./кг. с меньшим объемом – 164 кг. Более того многие государственные и муниципальные заказчики Ростовской области, в связи с тем что отсутствует нормативно закрепленная методика формирования начальной максимальной цены Лота (контракта), при установлении начальной стоимости руководствуются сложившимися в данном регионе среднерыночными ценами на конкретный продукт (предмет Лота), и даже немного завышают их с учетом сроков поставки (на год, полгода, квартал). Таким образом, заказчики стараются привлечь большее количество участников, и искусственно создают условие для конкурирования ценовой состязательности, однако участника аукционов, в силу предварительной кооперации своих действий, заключают контракт без какой либо экономии для бюджета, а затем пытаются обосновать свое поведение экономической целесообразностью или не целесообразностью.
В частности при рассмотрении подобных дел, хозяйствующие субъекты в качестве аргументов нередко приводят и геополитические факторы (не стабильность политического режима на Украине – основного импортера соли на территорию Ростовской области).
Также одним из распространенных доводов является транспортная составляющая издержек связанных с исполнением контракта, которая определила, по мнению участников, нецелесообразность участия по конкретному Лоту в аукционе.
Так к примеру ООО находясь на территории города Ростова-на-Дону отказывается от поставки молочной продукции (ежедневная поставка) в ЛПУ находящиеся на территории города Ростова-на-Дону, в пользу другого участника, но поставляет ежедневно продукцию в город Азов. И в объяснении своего поведения на аукционе транспортные издержки приводит как основной аргумент.
Аналогичная ситуация и с муниципальным заказом на территории города Гуково, когда ООО и Предприниматель разделили между собой 20 МДОУ (причем по 10 на каждого) и в качестве целесообразности или нецелесообразности приводят расстояние между данными МДОУ. Тогда как проверка показала что расстояние, на которое ссылаются участники аукциона, отличается на 1-2 километра. Более того пол года спустя данные же участники поставляют продукцию и в те МДОУ от которых отказались сославшись на расстояние. Причем экономия бюджетных средств по данным аукционам составляет ноль рублей.
В связи с вышеизложенными обстоятельствами Ростовским УФАС России были возбуждены и рассмотрены дела в отношении хозяйствующих субъектов (ООО «Амида», ООО «Перекресток», ООО «Кондор», ООО «КСВ», ООО «Вега Плюс», ООО «Спика», ООО «Донпромпродснаб», ООО «Феникс», ООО «СП Феникс», ИП Ештокин В.В., ООО «Лаверна-Плюс», ООО «Лаверна-Поиск», ИП Плаксина В.М., ОАО «МЗ Новочеркасский», ООО «Маяк» и др.).
Все выше перечисленные хозяйствующие субъекты привлечены к административной ответственности по факту совершения согласованных действий (ст.14.32 КоАП). При этом некоторые из них (ООО «Амида», ООО «Лаверна Плюс», ООО «Лаверна Поиск», ИП Бударина И.В.) на протяжении 2010 года неоднократно привлекались к административной ответственности за «сговор». Общий размер штрафа составил 2,5 млн. рублей.